1.實際施工人與名義承包人沒有勞動雇傭關系，通過內部承包協(xié)議將工程轉包給實際施工人施工，但發(fā)包人在與名義承包人訂立施工合同時就已經(jīng)明知實際施工人進行工程建設的，應認定實際施工人與名義承包人為掛靠關系。
2.實際施工人借用被掛靠人資質進行建設工程施工的行為，發(fā)包人與被掛靠人簽訂的協(xié)議是否無效，需要根據(jù)發(fā)包人對于實際施工人借用資質承包工程事宜是否知道或者應當知道進行審查判斷，若發(fā)包人知道或者應當知道，則所簽協(xié)議無效，反之則協(xié)議有效。
3.承包人承包工程后，不履行合同約定的義務，將其承包的工程轉給實際施工人施工，應當認定承包人與實際施工人之間為轉包關系，雖然實際施工人存在借用資質的情形，但其借用資質并非用于承包工程的，雙方不屬于掛靠關系。
4.掛靠人能否依據(jù)被掛靠人與發(fā)包人之間的合同向發(fā)包人主張權利，主要取決于發(fā)包人在締約時對掛靠關系是否知情，知情的，掛靠人可以基于事實關系直接向發(fā)包人主張權利；反之，則不可以。
5.在發(fā)包人不明知掛靠情形下，法律、司法解釋并未賦予掛靠人可突破合同相對性原則，掛靠人一般無權直接向發(fā)包人主張權利。
6.發(fā)包人與承包人簽訂施工合同后，承包人將工程轉包給實際施工人，在無證據(jù)證明實際施工人以承包人名義承包，亦無證據(jù)證明發(fā)包人明知實際施工人組織施工，施工合同有效。
7.承包人以自己的名義與實際施工人簽訂分包合同，約定由實際施工人交納管理費，將案涉工程交由實際施工人施工，無證據(jù)表明實際施工人介入了發(fā)包人的招投標，承包人與實際施工人之間系轉包關系。
8.區(qū)分轉包和掛靠的標準應從實際施工人(掛靠人)有沒有參與投標和合同訂立等締約磋商階段的活動及合同實際履行情況加以判斷。
9.實際施工人針對工程并未發(fā)生利用承包人施工資質與發(fā)包人進行工程談判、簽約、履行的具體行為，實際施工人與承包人之間并非掛靠關系。
10.掛靠人系以被掛靠人名義訂立和履行合同，其與作為發(fā)包人的建設單位之間不存在合同關系，對實際完成施工的工程價款，其僅能依照掛靠關系向被掛靠人主張，而不能跨越被掛靠人直接向發(fā)包人主張工程價款。
11.承包人將從發(fā)包人處承包的工程交給實際施工人施工，實際施工人以承包人的名義使用該公司資質對外施工，承包人不履行施工義務，實際施工人與承包人之間不存在勞動關系，實際施工人與承包人為轉包關系。
12.出借資質的建設工程施工合同中，如果建設工程發(fā)包方對于建筑工程施工企業(yè)出借資質、由實際施工人予以施工事實明知，出借資質的建筑工程企業(yè)實際僅為名義上承包方，在該工程價款的結算中，應當由實際施工人直接向發(fā)包方主張工程價款。
文章來源： 河北建工知產公眾號
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