在掛靠關系中，掛靠人能否依據(jù)被掛靠人與發(fā)包人之間的合同向發(fā)包人主張權利，主要取決于發(fā)包人在締約時對掛靠關系是否知情：知情的，掛靠人可以基于事實關系直接向發(fā)包人主張權利；反之，則不可以。
律師觀點：掛靠與轉包，同為建設工程施工領域常見的違法行為，二者相同之處為：名義上的施工單位實質上未參與施工管理，在人員的配備、設備材料的采購和租賃等方面，均未按照其與發(fā)包人間的約定履行組織管理義務，且通常被掛靠單位或轉包人以收取管理費的方式獲益，因此，掛靠和轉包在表現(xiàn)形式上具有相似性。
二者不同之處：第一，掛靠關系中必定存在資質出借的事實，即為了規(guī)避法律法規(guī)對于工程資質的要求，無資質或資質等級低的掛靠人借用有資質或資質等級高的被掛靠人的施工資質，承攬工程并實際施工。第二，相較于其他類型的實際施工人，掛靠人從項目招投標開始，到合同的簽訂、合同的履行直至價款的結算，實質性地主導了工程項目運作的全過程，其對發(fā)包人與承包人間的第一手合同關系更為熟知且介入更深。而轉包的界定，其一并不強調資質的借用，其二通常表現(xiàn)為轉包人已付出各項成本取得項目，其后將工程轉手交由他人施工。
如果發(fā)包人明知掛靠事實，被掛靠人僅為名義上的合同相對方，應認定掛靠人與發(fā)包人之間達成合意，直接成立建設工程施工合同關系。當然，該類合同的效力須根據(jù)客觀情況進行評價。
相關法律規(guī)定：
1、《中華人民共和國民法典》
第一百五十三條 違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。
違背公序良俗的民事法律行為無效。
第一百五十七條 民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
第七百九十三條 建設工程施工合同無效，但是建設工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。
建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)驗收不合格的，按照以下情形處理：
（一）修復后的建設工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人可以請求承包人承擔修復費用：
（二）修復后的建設工程經(jīng)驗收不合格的，承包人無權請求參照合同關于工程價款的約定折價補償》發(fā)包人對因建設工程不合格造成的損失有過錯的，應當承擔相應的責任。
2、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：
（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質或者超越資質等級的；
（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；
（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認定無效。
第二條 招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。
招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。
第二十二條 當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據(jù)的，人民法院應予支持。
第二十三條 發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據(jù)的，人民法院應予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。
第二十四條 當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。
實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。
文章來源： 河北建工知產(chǎn)公眾號
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